Nachhaltigkeit im (internationalen) Geschäftsverkehr und in (internationalen) Verträgen

I. Nachhaltige („grüne“) Verträge

Im ökologisch grünen Sinne bedeutet Nachhaltigkeit, dass durch die Produktion und Lieferketten keine Ressourcen verschwendet und die Umwelt geschützt werden soll. Oft wird hierunter auch noch die Einhaltung sozialer Mindeststandards verstanden.

Unternehmen streben solche „grünen“ Verträge oder Allgemeine Geschäftsbedingungen unter anderem deshalb an, um im Wettbewerb Herausstellungsmerkmale zu erarbeiten oder schlicht nicht den Anschluss an die allgemeine Nachhaltigkeitsentwicklung in der Wirtschaft zu verlieren. Grün, ökologisch und nachhaltig zu sein, ist im semantischen Sinne „sexy“, im ökonomischen Sinne pekuniär relevant.

In deutschen Verträgen sowie Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Lieferantenkodizes finden sich eine Vielzahl von vertraglichen Regelungen zur Nachhaltigkeit. Umso bedauerlicher ist es, dass eine Großzahl dieser Regelungen unwirksam ist, weil die Anforderungen an das anwendbare Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Recht) beispielsweise in Form von Klauseln missachtet werden, die den Vertragspartner im Sinne der Rechtsprechung unangemessen benachteiligen, nicht klar und bestimmt formuliert (transparent) sind oder sogar sogenannte „überraschende Klauseln“ im Geschäftsverkehr darstellen. Die Folge ist, dass das oftmals auch mit der Unternehmenscompliance verknüpfte Ziel der Nachhaltigkeit nicht erreicht wird, sondern stattdessen sogar (unwissentlich) Wettbewerbsverstöße mitsamt deren Begleitfolgen begangen werden indem auf unwirksame AGB-Klauseln gesetzt wird.

Unternehmen kann hier nur geraten werden,  diesen latenten Risiken durch die frühzeitige Einschaltung eines AGB-Spezialisten oder einer -spezialistin zu begegnen – sei es bei der Abfassung von Nachhaltigkeitsklauseln in Verträgen und Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder der fachgerechten Überprüfung bestehender Regelungen.

Viele Unternehmen verkennen jedoch, dass das Thema „Nachhaltigkeit“ insbesondere unter Compliance-Gesichtspunkten auch im internationalen Geschäftsverkehr, beispielsweise mit chinesischen oder indischen Vertragspartnern , eine große Rolle spielt.

In der Praxis bedeutet dieser Paradigmenwechsel, dass deutsche Unternehmen bei Verträgen ausländischen Vertragspartnern (z. B. eben chinesischen oder indischen Vertragspartnern) auch die Anforderungen des Lieferkettensorgfaltspflichtengesetzes (LkSG) umsetzen müssen – oftmals sogar in Form einer zwingenden Voraussetzung.

Dies gilt im Übrigen in der Regel auch dann, wenn sie selbst nicht unmittelbar vom Anwendungsbereich des LkSG erfasst werden, weil die dafür erforderliche Mindestmitarbeiterzahl nicht erreicht wird. Oft wird insoweit nämlich von Unternehmen übersehen, dass sie sich im Rahmen der Lieferkette gegenüber ihren Abnehmern oder deren Abnehmern, die unmittelbar dem LkSG verpflichtet sind, vertraglich in die Verpflichtung begeben, durch die Akzeptanz von Allgemeinen Einkaufsbedingungen, Compliance-Vereinbarungen zum LkSG oder Lieferantenkodizes viele der Bedingungen des LkSG in ihrer Lieferkette ganz oder zumindest teilweise einzuhalten.

Unternehmen sind daher gut beraten, dies bei ihrer (internationalen) Vertragsgestaltung schon im Vorfeld zu beachten. Auch sollten Unternehmen dafür Sorge tragen, dass sie sich in internationalen Verhandlungssituationen Vertragsverhandlungen mit Beratern bewaffnen, die sich auch auf das intercultural bridging verstehen.

Die Absicherung der Erfüllung der Verpflichtungen des LkSG durch den (internationalen) Vertragspartner sollte dabei durch die Einbeziehung von Schadenspauschalen und Vertragsstrafen sowie Freistellungsregelungen in den zugrunde liegenden Lieferverträgen erfolgen. Unterliegen diese dabei deutschem Recht, ist wiederum darauf zu achten, den spezifischen, teils hohen Anforderungen der deutschen AGB-Rechtsprechung genüge zu tun. Aber auch in ausländischen Rechtsordnungen gibt es zu beachtende Anforderungen an derartige Vertragsstrafenregelungen und Schadenspauschalen und Freistellungsregelungen. Dessen sollten sich die Vertragsgestalter, welche die Unternehmen beschäftigen, gewahr sein.

Im Rahmen der (internationalen) Vertragsbeziehungen sollten Unternehmen auch die Corporate Sustainability Due Diligence Directive der EU (CSDDD) berücksichtigen und diese Regelungen in Verträgen mit (internationalen) Vertragspartnern umsetzen. Hieraus resultieren nämlich zusätzliche umfassende Sorgfaltspflichten für die Umwelt und Menschenrechte.

Zwar wird die Richtlinie voraussichtlich erst 2025 greifen. Zu diesem Zeitpunkt bereits laufende Lieferverträge und Vertragsverhältnisse müssen diese jedoch vom Start an berücksichtigen – sinnvoll ist es also, die entsprechenden Regelungen schon jetzt vertraglich umzusetzen.

Ebenso sollten Unternehmen darauf achten, dass die Anforderungen der REACH-Verordnung (= Registration, Evaluation, Authorisation and Restriction of Chemicals) und der damit einhergehenden, seit 2007 in Kraft getretenen EU-Richtlinie, die ein hohes Schutzniveau für die menschliche Gesundheit und die Umwelt sicherstellen sollen, in (internationalen) Verträgen eingehalten werden.

Letztlich sollten in (internationalen) Verträgen schon unter Gesichtspunkten der Unternehmens-Compliance auch außerhalb des LkSG die Anforderungen zur Einhaltung des gesetzlichen Mindestlohns für Arbeitnehmer verpflichtend implementiert werden. Auch hier gilt, dass der vertragliche Einbezug rechtlich wirksamer Freistellungsregelungen zur Absicherung des deutschen Vertragspartners das Risiko späterer Rechtsnachteile deutlich herabsenken kann.

II. Nachhaltige („langfristig erfolgreiche“) Verträge

Langfristig erfolgreich und damit nachhaltig im ökonomischen Sinne ist ein Vertrag nur dann, wenn er die Basis dafür bietet, die Rechtspositionen der Vertragsparteien auch wirksam durchzusetzen.

Immer wieder stößt man bei internationalen Verträgen mit deutschen Unternehmen auf den scheinbar unstillbaren Drang, die Anwendung deutschen Rechts zu vereinbaren. Dies geschieht oftmals, obwohl das deutsche Recht im Land des Vertragspartners (z. B. der Volksrepublik China) gar nicht durchsetzbar ist.

Bei internationalen Verträgen wird daher viel zu wenig von der Möglichkeit einer passenden Rechtswahlvereinbarung mit dem ausländischen Geschäftspartner oder der -partnerin Gebrauch gemacht.

Ebenso wird häufig reflexartig und ohne eine vorangehende Abwägung dessen Vor- und Nachteilen die Anwendung des UN-Kaufrecht (CISG) ausgeschlossen. Tatsächlich stellt das UN-Kaufrecht jedoch oftmals eine ausgewogene Basis der Rechte- und Pflichtenverteilung zwischen den Vertragsparteien dar und ist auch dazu geeignet, einen gangfähigen Kompromiss zwischen der Forderung nach verschiedenen Rechtsordnungen für den Vertrag zu bilden.

Bei internationalen Verträgen ist es zur Rechtsdurchsetzung oft geboten, die staatliche Gerichtsbarkeit zu verlassen und auf geeignete Schiedsverfahren auszuweichen. So sind beispielsweise deutsche Urteile in der Volksrepublik China und Indien kaum vollstreckbar. Auch deutsche Schiedssprüche sind oft (so beispielsweise in der Volksrepublik China) in der Jurisdiktion des Vertragspartners des internationalen Vertrages faktisch nicht durchsetzbar, obwohl der Staat, in dem sich der Vertragspartner befindet, dem New Yorker Vollstreckungsabkommen von 1967 beigetreten ist.

Wählen die Parteien deutsches Recht und verzichten auf ein Schiedsverfahren, ist bei einem internationalen Vertrag die Anwendung des deutschen Rechtes bei einem Gericht im Land des internationalen Vertragspartners oft entweder faktisch unmöglich oder durch die Einholung teurer und langwieriger Rechtsgutachten über die deutsche Rechtslage erschwert. Auch dies spricht für die Vereinbarung von Schiedsverfahren.

Dabei ist stets darauf zu achten, dass das gewählte Schiedsverfahren auch zur Rechtswahl passt. So sollte beispielsweise bei Verträgen mit chinesischen Zulieferern auf chinesisches Recht gesetzt und ein sog. CIETAC-Schiedsverfahren in chinesischer Sprache vereinbart werden.

Viele europäische und auch gerade deutsche Unternehmen unterliegen zudem bei internationalen Verträgen dem Trugschluss, wonach die gewählte ausländische Rechtsordnung genauso „durchreguliert“ sei wie die deutsche Rechtsordnung. Dies ist nicht der Fall, wie etwa in deutlicher Art und Weise das das chinesische Recht zeigt. Nicht nur hier, sondern in vielen Rechtsordnungen hat der Gesetzgeber weite Wertungsspielräume mit Generalklauseln nach Treu und Glauben eröffnet, die aus Perspektive deutscher Unternehmen bei Rechtsstreitigkeiten zum ernsthaften rechtlichen, aber auch ökonomischen Nachteil werden können.

Deshalb schreibe derjenige seine Rechtsordnung durch ausführliche internationale Verträge selbst, der sich auf internationalem Wirtschaftsparkett bewegt. Dies gilt auch für klare Definitionen von im deutschen Recht ansonsten eindeutig definierten Begriffen – denn: bloß weil bestimmte Begriffe in nationalen Grenzen als anerkannt vorausgesetzt werden können, gilt dies in fremden Rechtsordnungen nicht zwangsläufig.

Die Angst deutscher Unternehmen vor ausländischem Recht ist dabei oft unbegründet. Bei sorgsamer vertraglicher Gestaltung bietet eine Vielzahl ausländischer Rechtsordnungen für den deutschen Unternehmer oder die Unternehmerin ein ähnliches Schutzniveau wie nach deutschem Recht gewohnt.

Zum „Selbstschreiben der Rechtsordnung“ gehört auch, dass in internationale Verträge „wirksame“ Höhere-Gewalt-Klauseln aufgenommen werden. Darüber hinaus sollten auch sog. „hardship clauses“ aufgenommen werden. Diese unterscheiden sich von Höhere-Gewalt-Klauseln dadurch, dass sie im Unterschied zu Höhere-Gewalt-Klauseln auch dann greifen, wenn ein zur Leistungsstörung führendes Ereignis bereits bei Vertragsschluss zumindest abstrakt vorhersehbar war.

Darüber hinaus sollte auf eine Wechselkursabsicherung Wert gelegt werden und bei internationalen Verträgen der aus Compliancegründen wichtige Aspekt der Export- und Importkontrolle durch entsprechend sorgfältig austarierte  Vertragsklauseln berücksichtigt werden.

Bei Rahmenverträgen auf internationalem Parkett sollten darüber hinaus unbedingt Vertragsanpassungsklauseln in wirksamer Form aufgenommen werden. Dies vor dem Hintergrund der Veränderung der geo- und marktpolitischen Lage, wie sich in den vergangenen drei Jahren eindrucksvoll gezeigt hat. Langfristig nachhaltiger Erfolg lässt sich zudem nur unter Berücksichtigung des geeigneten Know-how-Schutzes bei internationalen Verträgen gewähren. Hierfür sollten immer anstelle rudimentärer Geheimhaltungsklauseln ausführliche Geheimhaltungsvereinbarungen abgeschlossen werden. Bei diesen wiederum ist darauf zu achten, dass durch eine richtige Rechts- und Schiedsgerichtswahl eine Situation hergestellt wird, bei der – notfalls auch im einstweiligen Verfügungsverfahren -am Ort des Vertragspartners oder der -partnerin Ansprüche gegen diesen oder diese durchgesetzt werden können.

Immer wieder findet man in internationalen Verträgen auch ungeeignete oder gar unwirksame Haftungsausschluss- und Gewährleistungsregelungen, die einem langfristig ökonomischen Erfolg des Leistungsverpflichteten entgegenstehen.

In der Unternehmerschaft scheint sich auch noch hinreichend bekannt zu sein, dass zum Thema Zahlungs- und Eigentumssicherung die deutschen Systeme der Bürgschaft und des Eigentumsvorbehaltes (so beispielsweise in der Volksrepublik China) nicht funktionieren und durch andere Systeme, wie Bankgarantien oder unwiderrufliche Zahlungsakkreditive, ersetzt werden müssen.

Gerade auch in internationalen Verträgen ist ein langfristiger und damit nachhaltiger Erfolg nur dann möglich, wenn Klauseln zur Reaktion auf das aktuelle Marktgeschehen (wie abbrechende Lieferketten, Preisexplosionen, Containerkrisen, etc.) implementiert werden.

Je nachdem, auf welcher Seite der Vertragspartner steht, sind deshalb Klauseln zur Durchsetzung oder Abwehr von Preisanpassungen, zur Durchsetzung oder Abwehr von HöhereGewalt-Klauseln, Selbstbelieferungsvorbehalten oder „hardship clauses“ aufzunehmen. Ebenso empfiehlt es sich, ind in rechtswirksamer Form Lieferpflichtklauseln entweder bewusst aufzunehmen oder proaktiv abzuwehren. Dies gilt entsprechend für Vorbehaltsklauseln, bei denen sich eine Vertragspartei dazu verpflichtet, sachlich und personell geeignete Ressourcen zur Vertragserfüllung vorzuhalten. Auch muss an die Durchsetzung und Abwehr von Kündigungsrechten bei Veränderung der markt- und geopolitischen Lage in der Vertragsregulierung gedacht werden.

„Nachhaltig“ wird ein geschäftlicher Erfolg auf internationalem Parkett in einem fremden Land auch nur dann sein, wenn man nicht vorschnell vom Markt ausgeschlossen werden kann.

Es sollten daher keine vorschnelle Exklusivität vergeben wird und diese stets angemessen an bestimmte Konditionen für den Vertragspartner gebunden wird. Hinzu kommt, dass angemessene Nichtumgehungsmechanismen, wie Kundenschutzklauseln und Regelungen zum Subunternehmereinsatz oder zur Förderung fremder Geschäfte mit dem Ziel der Umgehung, vertraglich implementiert werden müssen.

Auf keinen Fall sollten langfristige Rechte eingeräumt werden, die den Markt versperren.

Langfristig „nachhaltig“ und erfolgreich auf einem ausländischen Markt zu bestehen, bedeutet oft, die mangelnde eigene Expertise auf diesem Markt zu ersetzen, indem man sich die Expertise eines lokalen Partners zunutze macht. Dies gelingt beispieslweise durch die Gründung eines gemeinsamen Joint Ventures. Neben der Auswahl des erfahrenen Beraters oder der Beraterin hierfür sollten die vertraglichen Regelungen solcher internationaler Joint Venture-Verträge dabei insbesondere Folgendes berücksichtigen:

• Die Regelungen müssen dem Umstand Rechnung tragen, dass sich Joint Ventures dynamisch gestalten.
• Verträge zwischen der Joint Venture-Gesellschaft und den Joint Venture-Partnern müssen zum Teil des Joint Venture-Vertrages gemacht werden, um Manipulationen zu vermeiden.
• Drittübliche Leistungsbeziehungen sollten zwischen der Joint Venture-Gesellschaft und den Joint Venture-Partnern vereinbart werden, schon um steuerliche Nachteile zu vermeiden. Dieses sogenannte „arm‘s lenght principle“ sollte im Joint Venture-Vertrag implementiert werden.
• Im Joint Venture-Vertrag muss einem ungewollten Gesellschafterwechsel und einer ungewollten Überfremdung der Gesellschaft durch ein System aus Andienungspflichten, Vorkaufsrechten und Mitverkaufsrechten begegnet werden.
• Im Joint Venture-Vertrag muss die Finanzierungs- und Nachschusspflicht geregelt werden.
• Der Joint Venture-Vertrag sollte ausreichende Auskunfts-, Informations- und Sonderprüfungsrechte für den ausländischen Joint Venture-Partner regeln.
• Bei Zulieferung von Joint Venture-Partnern an das Joint Venture unter Landesrecht sollten im Joint Venture-Vertrag und in den Leistungsverträgen haltbare Haftungsausschluss- und Haftungsbegrenzungslösungen gewählt werden.
• Im Joint Venture-Vertrag ist auch eindeutig zu regeln, wem (auch bei Liquidation des Joint Ventures) Rechte an den Arbeitsergebnissen und Erfindungen des Joint Ventures zustehen sollen.
• Dringend zu empfehlen sind auch Know-how-Schutz-Vereinbarungen, die im Land des Joint Venture-Partners tatsächlich vollstreckbar sind.
• Bei der Vertragsgestaltung des Joint Ventures sind auch Stimmpattsituationen angemessen vertraglich zu regulieren, z. B. durch einen Beraterentscheid ausgerichtet am Interesse der Gesellschaft. Streitschlichtungsmechanismen, bei denen ein Joint Venture-Partner sein Gesicht verliert, sollten auf internationalem Parkett (und nicht nur dort!) vermieden werden. Dies gilt auch für solche Regelungen, die ein hohes Erpressungspotential bieten, wie beispielsweise sogenannte „Deadlock-Klauseln“. Auch oft in Musterbüchern vorgesehene Exit-Lösungen, wie verdeckte Bieterverfahren („russian roulette“) oder einseitige Überbietungsmöglichkeiten („Texas shoot out“) sind hier mit besonderer Vorsicht zu genießen.

III. Fazit

„Nachhaltigkeit“ in Verträgen ist ein wichtiges Thema unserer Zeit. Sie kann nur dann gelingen, wenn Vertragsklauseln im deutschen Recht sowohl den hierzulande einschlägigen AGB-Anforderungen als auch – bei Wahl einer anderen Rechtsordnung – deren Erfordernisse hinreichend berücksichtigen. dNachhaltigkeit dabei im Sinne rein „grüner“ Verträge zu verstehen, ist zu kurz gegriffen, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen.

Der Autor Christoph Schmitt ist Rechtsanwalt, Partner und Leiter des China Desk der Sozietät Hoffmann Liebs in Düsseldorf. Er berät langjährig Unternehmen bei ihren internationalen geschäftlichen und vertraglichen Aktivitäten und ist Spezialist für nationales und internationales Vertrags- und AGB-Recht sowie Vertriebsrecht. Er berät zudem Unternehmen national und international hinsichtlich einzuhaltender Compliance-Anforderungen.